Démission pendant un arrêt maladie - Tout ce que vous devez savoir
Congé maladie et réduction du droit aux vacances
Le législateur a prévu une règle afin d’atténuer le préjudice subi par l’employeur lorsque le congé maladie du salarié s’étend sur une trop longue période.
L’article du Code des obligations prévoit possibilité à l’employeur de réduire le droit aux vacances de 1/12ème pour chaque mois complet d’absence lié à un congé maladie (Art. 329b al. 1 CO).
Pour rappel le Code des obligations en son article 329a prévoit un nombre total de quatre semaines de jours de vacances par année (cinq semaines si le salarié a moins de 20ans). Attention car beaucoup de conventions collectives prévoient des règles plus favorables, souvent cinq semaines.
Le premier mois d’absence n’est pas comptabilisé puisqu’il s’agit d’un délai de grâce. Le Tribunal fédéral en a précisé les modalités de calcul et les tribunaux inférieurs la citent systématiquement : « En cas d’empêchement non-fautif de travailler pour une raison inhérente à la personne du travailleur, l’employeur peut opérer réduction mais seulement après l’échéance d’un délai de grâce d’un mois qui ne donne lieu à aucune réduction » (Art. 329b al. 2 CO , Tribunal fédéral, Arrêt du 17 février 2010, 4A_631/2009 , Cour de justice de Genève, Arrêt du 23 janvier 2020, CAPH/17/2020).
Le délai de grâce ne s’applique cependant pas quand l’employé a été empêché de travailler par sa propre faute (Art. 329b al. 1 CO , Cour de justice de Genève, Arrêt du 23 janvier 2020, CAPH/17/2020). (Précisions sur l’incapacité fautive en début d’article).
Le calcul est en réalité très simple, chaque mois d’absence fait perdre le nombre de jours de congés acquis par mois travaillés. Un mois travaillé apporte 2.33 jours de congé. Ainsi vous perdez 2.33 jours de vacances par mois complet d’absence (moins le mois de grâce qui n’est pas comptabilisé). 8 mois d’absence correspondent à 7 x 2.33 = 16.31 jours de congés perdus soit 16 jours et une demie journée.
Rappel sur le congé maladie en Suisse – Maintien du salaire ou indemnités journalières
En cas d’absence de souscription d’une assurance collective (indemnités journalières aussi appelées « perte de gain »)
En cas d’absence de souscription par l’employeur d’une assurance collective perte de gain, en faveur de ses salariés, c’est le régime légal présent à l’article 324a du Code des obligations qui s’applique : le droit au salaire durant un arrêt de travail n’est possible que si l’incapacité de travailler n’est pas imputable à une faute du salarié. On parle de faute intentionnelle ou une négligence grave, la jurisprudence parle d’entreprise téméraire.
Le cas typique d’arrêt de travail ouvrant droit au maintien du salaire est celui d’une incapacité pour cause de maladie ou d’accident sans faute du salarié.
Au contraire un accident de la route ou domestique lié à un état d’ivresse n’ouvre pas droit au maintien du salaire puisqu’il y a négligence grave. Le maintien du salaire est également exclu en cas de refus ou de négligence de se soigner – ex : le refus de prendre un traitement – entraînant une récidive de la maladie ou l’allongement de l’incapacité de travailler.
L’ employeur doit donc maintenir le salaire durant 3 semaines minimum si le salarié a moins d’un an d’ancienneté. Au delà la durée du maintien du salaire est fixée « équitablement » (Art. 324a al. 2 CO).
Le législateur n’a pas voulu imposer de durées précises et a volontairement utilisé la notion d’équité afin de permettre aux tribunaux des prud’hommes d’interpréter cette règle. La jurisprudence a donc permis d’élaborer des échelles de durée pour éviter en amont les litiges et fournir un guide aux employeurs. Il existe à ce jour 3 échelles : celles de Berne, Zurich et Bâle.
Pour savoir quelle durée de maintien du salaire s’applique il y a deux cas de figure :
Vous pouvez accéder à l’échelle bernoise sur le site officiel du secrétariat d’État à l’économie dans la rubrique « durée du versement du salaire ».
Récupération de jours de vacances lorsque l’incapacité apparaît durant des vacances
La doctrine juridique et la chancellerie fédérale admettent que le salarié puisse récupérer des jours de vacances si l’incapacité survient au cours de vacances et que le salarié fournit un certificat médical daté. (Carruzzo Philippe, Le contrat individuel de travail, Zurich 2009, art. 329b CO , Eric Cerrottini, Le droit aux vacances,Thèse Lausanne, art. 329a à d CO).
La doctrine aide très régulièrement le Tribunal fédéral à se prononcer sur certains problèmes de droit, cependant rien n’oblige le Tribunal fédéral à la suivre.
Nous vous suggérons de faire état auprès de votre employeur avec certificat médical d’une incapacité survenue durant des vacances et éventuellement lui présenter l’article sur l’incapacité de travail présent sur le site officiel de la chancellerie fédérale.
Vous avez néanmoins peu de chances de voir votre employeur accepter votre demande puisque rien ne l’y oblige juridiquement.
La surveillance des assurés
Depuis la modification de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) en octobre 2019, la surveillance des assurés est encadrée par la loi. Elle était auparavant autorisée par le Tribunal fédéral mais peu encadrée.
Cette modification a permis d’apporter certaines protections aux assurés en matière de respect de leurs droits fondamentaux, en particulier celui de la vie privée. En effet avant la création de ce cadre légal il n’y avait presque aucune garantie quant aux limites des enquêtes et des personnes habilitées à les mener.
Les enquêteurs habilités à effectuer ces enquêtes doivent désormais obtenir une autorisation l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Cette autorisation est conditionnée à plusieurs exigences : ils doivent notamment être diplômés en droit , avoir exercé le métier de la surveillance durant au moins 10ans , et n’avoir jamais été condamnés dans le cadre de leur activité de surveillance par exemple pour des faits d’obtention illégale de preuves (Articles 7a et suivants de l’Ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales).
Du côté de la surveillance en elle même, les nouvelles dispositions légales se trouvent aux articles 43a et suivants de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA).
Il y a ensuite deux types d’observations, l’observation simple avec filature sans moyen de géolocalisation et la filature avec utilisation de moyen de géolocalisation (traqueur GPS). Ce second type d’observation est très encadré est nécessite l’autorisation d’un juge ayant la qualité de président de tribunal. Cette demande doit être également motivée.
C’est donc le premier type d’observation qui est le plus généralement utilisé. L’observation doit être effectuée uniquement dans les lieux accessibles au public ou des lieux librement visibles depuis un lieu accessible au public. Il est donc possible d’observer l’assuré chez lui depuis la rue.
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