Perte de congés suite à un arrêt maladie - comprendre vos droits et recours
Licenciement au cours d’un congé maladie ou d’une grossesse
Le congé maladie est une période dite « protégée », le licenciement n’est en principe pas possible durant une certaine durée (Art. 336c al. 1 let. b et c CO). Il faut cependant que cette incapacité soit non imputable au salarié.
Cette durée de protection est de : 30 jours quand le salarié a moins d’un an d’ancienneté , 90 jours pour une ancienneté comprise entre 1 an et 5 ans , 180 jours à partir de six ans d’ancienneté.
Les femmes enceintes sont également protégées du licenciement durant toute leur grossesse et pendant les seize semaines qui suivent l’accouchement.
La règle établie par le Tribunal fédéral est la condamnation de l’employeur à verser le salaire qui aurait dû être perçu durant la période de protection (Tribunal fédéral, Arrêt du 17 août 1989, BGE 115 V 437).
Le délai de congé du licenciement doit également être pris en compte de manière à ce qu’il se cumule avec la période de protection. Ainsi un salarié en congé maladie avec une ancienneté de 2 ans révolus bénéficie d’une période de protection de 3 mois et de deux mois de délai de congé soit 5 mois de salaires minimum (Art. 335c al. 1 CO).
Congé maladie et réduction du droit aux vacances
Le législateur a prévu une règle afin d’atténuer le préjudice subi par l’employeur lorsque le congé maladie du salarié s’étend sur une trop longue période.
L’article du Code des obligations prévoit possibilité à l’employeur de réduire le droit aux vacances de 1/12ème pour chaque mois complet d’absence lié à un congé maladie (Art. 329b al. 1 CO).
Pour rappel le Code des obligations en son article 329a prévoit un nombre total de quatre semaines de jours de vacances par année (cinq semaines si le salarié a moins de 20ans). Attention car beaucoup de conventions collectives prévoient des règles plus favorables, souvent cinq semaines.
Le premier mois d’absence n’est pas comptabilisé puisqu’il s’agit d’un délai de grâce. Le Tribunal fédéral en a précisé les modalités de calcul et les tribunaux inférieurs la citent systématiquement : « En cas d’empêchement non-fautif de travailler pour une raison inhérente à la personne du travailleur, l’employeur peut opérer réduction mais seulement après l’échéance d’un délai de grâce d’un mois qui ne donne lieu à aucune réduction » (Art. 329b al. 2 CO , Tribunal fédéral, Arrêt du 17 février 2010, 4A_631/2009 , Cour de justice de Genève, Arrêt du 23 janvier 2020, CAPH/17/2020).
Le délai de grâce ne s’applique cependant pas quand l’employé a été empêché de travailler par sa propre faute (Art. 329b al. 1 CO , Cour de justice de Genève, Arrêt du 23 janvier 2020, CAPH/17/2020). (Précisions sur l’incapacité fautive en début d’article).
Le calcul est en réalité très simple, chaque mois d’absence fait perdre le nombre de jours de congés acquis par mois travaillés. Un mois travaillé apporte 2.33 jours de congé. Ainsi vous perdez 2.33 jours de vacances par mois complet d’absence (moins le mois de grâce qui n’est pas comptabilisé). 8 mois d’absence correspondent à 7 x 2.33 = 16.31 jours de congés perdus soit 16 jours et une demie journée.
Vacances et activités autorisées pendant un congé maladie
Le principe du congé maladie ne s’oppose pas totalement à la prise de vacances ou à la pratique de certaines activités. Il faut cependant respecter une certaine cohérence, c’est à dire ne pas avoir d’activités normalement contre-indiquées à maladie ou à la cause de l’incapacité de travail. L’activité ne doit pas remettre en cause le bien fondé du certificat médical.
On imagine difficilement par exemple un salarié effectuant des travaux manuels dans son logement durant un congé maladie motivé par une sciatique ou un autre mal difficilement compatible avec à ce type d’activité. Le tribunal fédéral cite régulièrement un exemple simple, celui d’une personne en incapacité physique liée à des problèmes de genou procédant à des réparations sur le toit de son habitation, justifiant ainsi la remise en cause du certificat médical (Tribunal fédéral, Arrêt du 14 avril 2008, 1C_64/2008). On peut aussi prendre l’exemple inverse de vacances autorisées pour une personne souffrante de dépression.
Cette question repose surtout sur la connaissance de l’assureur des activités de l’assuré. En effet bien qu’on retienne un principe d’activités qui ne soient pas contre-indiquées dans le cadre d’une incapacité, la réalité porte plus sur le proverbe « pas vu, pas pris ».
Ainsi l’assuré risquera principalement la perte du versement de son salaire ou de ses indemnités journalières s’il est observé en fâcheuse posture par un enquêteur missionné par l’assureur, la caisse maladie ou son employeur (Voir plus bas au titre « La surveillance des assurés »).
La prise en compte du comportement de l’assuré durant ses activités interviendra surtout lorsque l’assureur ou la caisse maladie cherche à remettre en cause le certificat médical. C’est avant tout un moyen de preuve quand il existe déjà des doutes importants sur la véracité de l’incapacité et de sa gravité. (Tribunal fédéral, Arrêt du 14 avril 2008, 1C_64/2008).
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Perte de salaire en cas d'arrêt maladie à la SNCF
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