Arrêt maladie pendant période d'essai en CDI - Tout ce que vous devez savoir
Vacances et activités autorisées pendant un congé maladie
Le principe du congé maladie ne s’oppose pas totalement à la prise de vacances ou à la pratique de certaines activités. Il faut cependant respecter une certaine cohérence, c’est à dire ne pas avoir d’activités normalement contre-indiquées à maladie ou à la cause de l’incapacité de travail. L’activité ne doit pas remettre en cause le bien fondé du certificat médical.
On imagine difficilement par exemple un salarié effectuant des travaux manuels dans son logement durant un congé maladie motivé par une sciatique ou un autre mal difficilement compatible avec à ce type d’activité. Le tribunal fédéral cite régulièrement un exemple simple, celui d’une personne en incapacité physique liée à des problèmes de genou procédant à des réparations sur le toit de son habitation, justifiant ainsi la remise en cause du certificat médical (Tribunal fédéral, Arrêt du 14 avril 2008, 1C_64/2008). On peut aussi prendre l’exemple inverse de vacances autorisées pour une personne souffrante de dépression.
Cette question repose surtout sur la connaissance de l’assureur des activités de l’assuré. En effet bien qu’on retienne un principe d’activités qui ne soient pas contre-indiquées dans le cadre d’une incapacité, la réalité porte plus sur le proverbe « pas vu, pas pris ».
Ainsi l’assuré risquera principalement la perte du versement de son salaire ou de ses indemnités journalières s’il est observé en fâcheuse posture par un enquêteur missionné par l’assureur, la caisse maladie ou son employeur (Voir plus bas au titre « La surveillance des assurés »).
La prise en compte du comportement de l’assuré durant ses activités interviendra surtout lorsque l’assureur ou la caisse maladie cherche à remettre en cause le certificat médical. C’est avant tout un moyen de preuve quand il existe déjà des doutes importants sur la véracité de l’incapacité et de sa gravité. (Tribunal fédéral, Arrêt du 14 avril 2008, 1C_64/2008).
Récupération de jours de vacances lorsque l’incapacité apparaît durant des vacances
La doctrine juridique et la chancellerie fédérale admettent que le salarié puisse récupérer des jours de vacances si l’incapacité survient au cours de vacances et que le salarié fournit un certificat médical daté. (Carruzzo Philippe, Le contrat individuel de travail, Zurich 2009, art. 329b CO , Eric Cerrottini, Le droit aux vacances,Thèse Lausanne, art. 329a à d CO).
La doctrine aide très régulièrement le Tribunal fédéral à se prononcer sur certains problèmes de droit, cependant rien n’oblige le Tribunal fédéral à la suivre.
Nous vous suggérons de faire état auprès de votre employeur avec certificat médical d’une incapacité survenue durant des vacances et éventuellement lui présenter l’article sur l’incapacité de travail présent sur le site officiel de la chancellerie fédérale.
Vous avez néanmoins peu de chances de voir votre employeur accepter votre demande puisque rien ne l’y oblige juridiquement.
Rappel sur le congé maladie en Suisse – Maintien du salaire ou indemnités journalières
En cas d’absence de souscription d’une assurance collective (indemnités journalières aussi appelées « perte de gain »)
En cas d’absence de souscription par l’employeur d’une assurance collective perte de gain, en faveur de ses salariés, c’est le régime légal présent à l’article 324a du Code des obligations qui s’applique : le droit au salaire durant un arrêt de travail n’est possible que si l’incapacité de travailler n’est pas imputable à une faute du salarié. On parle de faute intentionnelle ou une négligence grave, la jurisprudence parle d’entreprise téméraire.
Le cas typique d’arrêt de travail ouvrant droit au maintien du salaire est celui d’une incapacité pour cause de maladie ou d’accident sans faute du salarié.
Au contraire un accident de la route ou domestique lié à un état d’ivresse n’ouvre pas droit au maintien du salaire puisqu’il y a négligence grave. Le maintien du salaire est également exclu en cas de refus ou de négligence de se soigner – ex : le refus de prendre un traitement – entraînant une récidive de la maladie ou l’allongement de l’incapacité de travailler.
L’ employeur doit donc maintenir le salaire durant 3 semaines minimum si le salarié a moins d’un an d’ancienneté. Au delà la durée du maintien du salaire est fixée « équitablement » (Art. 324a al. 2 CO).
Le législateur n’a pas voulu imposer de durées précises et a volontairement utilisé la notion d’équité afin de permettre aux tribunaux des prud’hommes d’interpréter cette règle. La jurisprudence a donc permis d’élaborer des échelles de durée pour éviter en amont les litiges et fournir un guide aux employeurs. Il existe à ce jour 3 échelles : celles de Berne, Zurich et Bâle.
Pour savoir quelle durée de maintien du salaire s’applique il y a deux cas de figure :
Vous pouvez accéder à l’échelle bernoise sur le site officiel du secrétariat d’État à l’économie dans la rubrique « durée du versement du salaire ».
Licenciement au cours d’un congé maladie ou d’une grossesse
Le congé maladie est une période dite « protégée », le licenciement n’est en principe pas possible durant une certaine durée (Art. 336c al. 1 let. b et c CO). Il faut cependant que cette incapacité soit non imputable au salarié.
Cette durée de protection est de : 30 jours quand le salarié a moins d’un an d’ancienneté , 90 jours pour une ancienneté comprise entre 1 an et 5 ans , 180 jours à partir de six ans d’ancienneté.
Les femmes enceintes sont également protégées du licenciement durant toute leur grossesse et pendant les seize semaines qui suivent l’accouchement.
La règle établie par le Tribunal fédéral est la condamnation de l’employeur à verser le salaire qui aurait dû être perçu durant la période de protection (Tribunal fédéral, Arrêt du 17 août 1989, BGE 115 V 437).
Le délai de congé du licenciement doit également être pris en compte de manière à ce qu’il se cumule avec la période de protection. Ainsi un salarié en congé maladie avec une ancienneté de 2 ans révolus bénéficie d’une période de protection de 3 mois et de deux mois de délai de congé soit 5 mois de salaires minimum (Art. 335c al. 1 CO).
Congé maladie et réduction du droit aux vacances
Le législateur a prévu une règle afin d’atténuer le préjudice subi par l’employeur lorsque le congé maladie du salarié s’étend sur une trop longue période.
L’article du Code des obligations prévoit possibilité à l’employeur de réduire le droit aux vacances de 1/12ème pour chaque mois complet d’absence lié à un congé maladie (Art. 329b al. 1 CO).
Pour rappel le Code des obligations en son article 329a prévoit un nombre total de quatre semaines de jours de vacances par année (cinq semaines si le salarié a moins de 20ans). Attention car beaucoup de conventions collectives prévoient des règles plus favorables, souvent cinq semaines.
Le premier mois d’absence n’est pas comptabilisé puisqu’il s’agit d’un délai de grâce. Le Tribunal fédéral en a précisé les modalités de calcul et les tribunaux inférieurs la citent systématiquement : « En cas d’empêchement non-fautif de travailler pour une raison inhérente à la personne du travailleur, l’employeur peut opérer réduction mais seulement après l’échéance d’un délai de grâce d’un mois qui ne donne lieu à aucune réduction » (Art. 329b al. 2 CO , Tribunal fédéral, Arrêt du 17 février 2010, 4A_631/2009 , Cour de justice de Genève, Arrêt du 23 janvier 2020, CAPH/17/2020).
Le délai de grâce ne s’applique cependant pas quand l’employé a été empêché de travailler par sa propre faute (Art. 329b al. 1 CO , Cour de justice de Genève, Arrêt du 23 janvier 2020, CAPH/17/2020). (Précisions sur l’incapacité fautive en début d’article).
Le calcul est en réalité très simple, chaque mois d’absence fait perdre le nombre de jours de congés acquis par mois travaillés. Un mois travaillé apporte 2.33 jours de congé. Ainsi vous perdez 2.33 jours de vacances par mois complet d’absence (moins le mois de grâce qui n’est pas comptabilisé). 8 mois d’absence correspondent à 7 x 2.33 = 16.31 jours de congés perdus soit 16 jours et une demie journée.
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