Démission pendant un arrêt maladie - Tout ce que vous devez savoir
Licenciement au cours d’un congé maladie ou d’une grossesse
Le congé maladie est une période dite « protégée », le licenciement n’est en principe pas possible durant une certaine durée (Art. 336c al. 1 let. b et c CO). Il faut cependant que cette incapacité soit non imputable au salarié.
Cette durée de protection est de : 30 jours quand le salarié a moins d’un an d’ancienneté , 90 jours pour une ancienneté comprise entre 1 an et 5 ans , 180 jours à partir de six ans d’ancienneté.
Les femmes enceintes sont également protégées du licenciement durant toute leur grossesse et pendant les seize semaines qui suivent l’accouchement.
La règle établie par le Tribunal fédéral est la condamnation de l’employeur à verser le salaire qui aurait dû être perçu durant la période de protection (Tribunal fédéral, Arrêt du 17 août 1989, BGE 115 V 437).
Le délai de congé du licenciement doit également être pris en compte de manière à ce qu’il se cumule avec la période de protection. Ainsi un salarié en congé maladie avec une ancienneté de 2 ans révolus bénéficie d’une période de protection de 3 mois et de deux mois de délai de congé soit 5 mois de salaires minimum (Art. 335c al. 1 CO).
La surveillance des assurés
Depuis la modification de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) en octobre 2019, la surveillance des assurés est encadrée par la loi. Elle était auparavant autorisée par le Tribunal fédéral mais peu encadrée.
Cette modification a permis d’apporter certaines protections aux assurés en matière de respect de leurs droits fondamentaux, en particulier celui de la vie privée. En effet avant la création de ce cadre légal il n’y avait presque aucune garantie quant aux limites des enquêtes et des personnes habilitées à les mener.
Les enquêteurs habilités à effectuer ces enquêtes doivent désormais obtenir une autorisation l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Cette autorisation est conditionnée à plusieurs exigences : ils doivent notamment être diplômés en droit , avoir exercé le métier de la surveillance durant au moins 10ans , et n’avoir jamais été condamnés dans le cadre de leur activité de surveillance par exemple pour des faits d’obtention illégale de preuves (Articles 7a et suivants de l’Ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales).
Du côté de la surveillance en elle même, les nouvelles dispositions légales se trouvent aux articles 43a et suivants de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA).
Il y a ensuite deux types d’observations, l’observation simple avec filature sans moyen de géolocalisation et la filature avec utilisation de moyen de géolocalisation (traqueur GPS). Ce second type d’observation est très encadré est nécessite l’autorisation d’un juge ayant la qualité de président de tribunal. Cette demande doit être également motivée.
C’est donc le premier type d’observation qui est le plus généralement utilisé. L’observation doit être effectuée uniquement dans les lieux accessibles au public ou des lieux librement visibles depuis un lieu accessible au public. Il est donc possible d’observer l’assuré chez lui depuis la rue.
Congé maladie et réduction du droit aux vacances
Le législateur a prévu une règle afin d’atténuer le préjudice subi par l’employeur lorsque le congé maladie du salarié s’étend sur une trop longue période.
L’article du Code des obligations prévoit possibilité à l’employeur de réduire le droit aux vacances de 1/12ème pour chaque mois complet d’absence lié à un congé maladie (Art. 329b al. 1 CO).
Pour rappel le Code des obligations en son article 329a prévoit un nombre total de quatre semaines de jours de vacances par année (cinq semaines si le salarié a moins de 20ans). Attention car beaucoup de conventions collectives prévoient des règles plus favorables, souvent cinq semaines.
Le premier mois d’absence n’est pas comptabilisé puisqu’il s’agit d’un délai de grâce. Le Tribunal fédéral en a précisé les modalités de calcul et les tribunaux inférieurs la citent systématiquement : « En cas d’empêchement non-fautif de travailler pour une raison inhérente à la personne du travailleur, l’employeur peut opérer réduction mais seulement après l’échéance d’un délai de grâce d’un mois qui ne donne lieu à aucune réduction » (Art. 329b al. 2 CO , Tribunal fédéral, Arrêt du 17 février 2010, 4A_631/2009 , Cour de justice de Genève, Arrêt du 23 janvier 2020, CAPH/17/2020).
Le délai de grâce ne s’applique cependant pas quand l’employé a été empêché de travailler par sa propre faute (Art. 329b al. 1 CO , Cour de justice de Genève, Arrêt du 23 janvier 2020, CAPH/17/2020). (Précisions sur l’incapacité fautive en début d’article).
Le calcul est en réalité très simple, chaque mois d’absence fait perdre le nombre de jours de congés acquis par mois travaillés. Un mois travaillé apporte 2.33 jours de congé. Ainsi vous perdez 2.33 jours de vacances par mois complet d’absence (moins le mois de grâce qui n’est pas comptabilisé). 8 mois d’absence correspondent à 7 x 2.33 = 16.31 jours de congés perdus soit 16 jours et une demie journée.
Médecin-conseil, rapports médicaux et expertises médicales
Si l’incapacité de travail dure plus longtemps que la durée moyenne d’incapacité pour ce type de maladie ou d’accident, l’assureur ou la caisse maladie peut demander l’avis médical d’un médecin-conseil habilité. L’avis du médecin-conseil peut également être exigé de l’employeur.
Le refus de se présenter à la convocation du médecin conseil entraîne la suppression justifiée du versement des indemnités journalières ou du salaire.
Une fois le rapport médical établi, l’assurance ou la caisse maladie suivra les recommandations du médecin conseil, c’est à dire si l’incapacité justifie ou non le congé maladie et donc le versement du salaire ou des indemnités journalières.
Refus de l’assurance ou caisse maladie de continuer le versement des indemnités journalières :
Devant le juge, le rapport médical du médecin-conseil n’a pas une valeur probante intégrale. En effet le Tribunal fédéral a souligné qu’il n’était pas du rôle du médecin-conseil d’établir des expertises médicales (Tribunal fédéral, Arrêt du 14 juin 1999, BGE 125 V 351).
Le certificat du médecin traitant ayant justifié le congé maladie a également une valeur probante réduite puisque le Tribunal fédéral estime que la relation de confiance établie serait de nature à la prise de partie par le médecin en faveur du patient (Tribunal fédéral, Arrêt du 24 mars 2008, 8C_828/2007).
Le certificat médical n’est cependant pas totalement dénué de force probante. Le Tribunal fédéral estime que « le fait qu’une évaluation provienne du médecin traitant ne signifie pas qu’elle n’est pas pertinente dès le départ. Le tribunal peut également se concentrer sur la connaissance particulière de l’état de santé d’une personne assurée, qui n’est accessible qu’à un médecin de famille, par exemple grâce à des soins médicaux de longue durée » (Tribunal fédéral, Arrêt du 09 septembre 2009, 9C_468/2009).
En cas d’opposition entre certificat médical et rapport de médecin conseil, il est régulièrement fait appel à des experts médicaux. L’appel à un expert indépendant peut se faire par l’assureur ou la caisse maladie en dehors d’une instance judiciaire, et/ou être ordonné par le juge au cours d’une instance, elles sont appelées « expertises judiciaires ».
Vacances et activités autorisées pendant un congé maladie
Le principe du congé maladie ne s’oppose pas totalement à la prise de vacances ou à la pratique de certaines activités. Il faut cependant respecter une certaine cohérence, c’est à dire ne pas avoir d’activités normalement contre-indiquées à maladie ou à la cause de l’incapacité de travail. L’activité ne doit pas remettre en cause le bien fondé du certificat médical.
On imagine difficilement par exemple un salarié effectuant des travaux manuels dans son logement durant un congé maladie motivé par une sciatique ou un autre mal difficilement compatible avec à ce type d’activité. Le tribunal fédéral cite régulièrement un exemple simple, celui d’une personne en incapacité physique liée à des problèmes de genou procédant à des réparations sur le toit de son habitation, justifiant ainsi la remise en cause du certificat médical (Tribunal fédéral, Arrêt du 14 avril 2008, 1C_64/2008). On peut aussi prendre l’exemple inverse de vacances autorisées pour une personne souffrante de dépression.
Cette question repose surtout sur la connaissance de l’assureur des activités de l’assuré. En effet bien qu’on retienne un principe d’activités qui ne soient pas contre-indiquées dans le cadre d’une incapacité, la réalité porte plus sur le proverbe « pas vu, pas pris ».
Ainsi l’assuré risquera principalement la perte du versement de son salaire ou de ses indemnités journalières s’il est observé en fâcheuse posture par un enquêteur missionné par l’assureur, la caisse maladie ou son employeur (Voir plus bas au titre « La surveillance des assurés »).
La prise en compte du comportement de l’assuré durant ses activités interviendra surtout lorsque l’assureur ou la caisse maladie cherche à remettre en cause le certificat médical. C’est avant tout un moyen de preuve quand il existe déjà des doutes importants sur la véracité de l’incapacité et de sa gravité. (Tribunal fédéral, Arrêt du 14 avril 2008, 1C_64/2008).
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